潘求满律师 ［内容提要］认定开工日期关乎建设工期的计算，开工日期的表现形式不一，但开工日期表现形式的性质决定了不能机械地将此开工日期认定为开工时间，认定开工日期须从证据分析角度入手，以施工合同诺成、双务、有偿的性质为基础，结合开工日期的表现形式分不同事实情况进行认定。 ［关键词］ 性质 开工日期 认定 建设工程合同系我国《合同法》所规定的15类有名合同之一，包括工程勘察、设计、施工合同，关于建设工程施工合同的内容《合同法》作了列举式的规定，其中就包括建设工期，一般而言，建设工期与工程价款、工程质量条款属合同实质性内容，影响或决定当事人的基本权利义务，建设工期的法律意义涉及违约、索赔及风险转移等诸多问题，虽建设工期在各施工合同示范文本中的定义略有差异但无非指的是承包方完成施工任务的期限，即开工日期和竣工日期之间的日历天数，从定义本身出发不难发现，准确判定建设工期取决于对计算工期的起点即开工日期和完工时间的认定，关于竣工日期的认定现行司法解释有明确的规定，但关于开工日期的认定并无体现，这一空白导致如何认定开工日期做法不一，本文试图对建设工程施工合同纠纷中开工日期的认定问题进行分析探讨。 一、开工日期的表现形式 我国《合同法》第二百七十一条要求建设工程合同采用书面形式，但由于建设工程项目建设周期长、要求高、涉及面广、风险大的特点，不仅仅工程合同采用书面形式，与工程合同的订立及履行过程中的有关问题包括开工日期一般也采用书面形式，书面形式的开工日期具体有：（1）建设工程施工合同中约定的开工日期；（2）施工许可证上载明的开工日期；（3）开工报告注明的开工日期（4）建设单位或监理单位的开工令上的开工日期；此外，由于开工须符合一定的条件，实际还会出现并未按书面形式规定的准确时间开工，这就产生了实际开工日期，同一工程项目中书面形式的开工日期与实际开工日期并存的情况屡屡发生。 二、开工日期表现形式性质分析 开工日期的表现形式本身无问题，但往往出现同一工程项目开工日期互不相同，此情形应当以哪个开工日期为准？为了寻找此问题的答案，笔者认为有必要对开工日期表现形式性质进行分析。 （一）书面形式的开工日期 1、建设工程施工合同中约定的开工日期；现绝大多数使用的是建设部与工商总局制定的《建设工程施工合同》示范文本，1999版的《建设工程施工合同》第一部分协议书中仅列开工日期但无年月日的具体格式，第二部分通用条款1.15的将开工日期定义为承包人开始施工的绝对或相对的日期；2013版的《建设工程施工合同》第一部分有列计划开工日期,但第二部分1.1.4.1将计划开工日期定义为合同协议书约定的开工日期，同时又有实际开工日期的概念；实践中，由于缔约后不确定因素的影响，实际开工时间并不一定与约定的日期一致，很有可能变更约定的开工日期，笔者认为，从两个版本关于开工日期的文意分析，合同约定的开工日期只是缔约时关于开工时间的大致计划。 2、在施工许可证上载明的开工日期；根据我国的《建筑法》的规定，建筑开工前，建设单位应申领施工许可证，但须具备《建筑法》规定的条件，建筑法关于施工许可证的规定属于管理性规定，建设施工许可手续是建设机关对建设工程的行政管理行为，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。 3、在开工报告注明的开工日期；开工报告是施工单位开工前向监理、建设单位提交的要求开工的书面文件，经审批后，方可开工。开工报告是施工单位在工程具备施工条件后进场申报的，表明施工单位承认建设单位关于施工条件的工作已经完成并符合开工条件承诺按此日期开工的文件，经建设单位审批后，具有一定的约束力。 4、建设单位或监理单位的开工令上的开工日期；开工令系建设单位或监理单位对承包商的开工准备情况及各项开工条件进行审查，认为工程可以开始施工而指令承包人开工的文件，若工程确实符合实际开工条件，并不存在因建设单位的原因不能按期开工的情形，施工单位应按期开工。 （二）实际开工日期 实际开工日期指的是具体实施作业的时间，但何为开工？开工，是指建筑工程开始施工作业，其中，新建工程的开工，是指基础桩施工或土方开挖；改建、扩建工程和旧有房屋装饰装修工程的开工，是指开始进行拆改作业。因此，基于上述限缩性的开工概念，实践中如施工班组进场、工地围墙修建等行为均不能视作开工，若在实践中双方当事人有着对开工行为一致的理解（如通过开工会议纪要、开工文件、竣工文件等形式确定），不必苛求上述开工的定义。实际开工日期往往从工程双方书面文件中有所反映，实际开工日期的文字表述本身隐含了此时已具备开工条件之意。 三、开工日期的表现形式与开工日期的认定两者关系探讨 民事诉讼裁判无非就查明的事实而适用法律所得之结论，案件事实除免于证明的以外，全部要靠证据证明；开工日期属于事实问题，开工日期的表现形式属于开工日期的载体，根据开工日期的表现形式进而认定开工时间事实属于证据认定范畴，认定证据是对“证据”的认定，其与认定案件事实不同，认定案件事实是审判人员运用已认定的证据的一种活动，认定事实与认定证据事实上是在同一过程中完成的，认定事实是认定证据的必然结果，当证据的证明力被确定后，事实自然而然浮现，认定事实是认定证据的根本目的，离开认定事实这一环节，则认定证据亦没有任何意义。开工日期的书面形式虽有文字记载具体的开工时间，但由于某种原因实际开工可能早于与或晚于书面形式的开工时间，笔者认为，从证据角度讲，若书面形式的开工日期与实际开工时间不一致，开工日期的书面形式就丧失了证据的须具备真实性属性，进而，书面形式的开工日期很可能不作为认定开工日期的依据；实际开工日期可从工程施工书面联系文件寻找依据加以确定，但实际开工日期的确定也并非是开工日期的认定，开工日期的认定还须考虑建设工程施工合同为诺成、双务、有偿的性质特点及合同约定本身，开工日期的认定更侧重于法律后果意义。 四、应以施工合同的性质为基础结合开工日期的表现形式分不同事实情况进行认定开工日期 开工日期的表现形式属于开工日期的载体，开工日期的认定当然不能脱离表现形式，但开工日期的书面形式性质决定了可能与实际开工日期不符，从工程施工书面联系文件寻找的实际开工日期往往又不符合双方约定的时间，这就增加了实务中认定开工日期的难度；笔者认为，开工日期的认定应以施工合同的性质为基础结合开工日期的表现形式分不同事实情况处理。 1、合同约定的开工日期与开工报告注明的开工日期不一致时的认定。开工报告和合同约定的开工日期均属于发、承包人的意思表示（合意），但开工报告的形成时间在签订合同之后，若二者的开工日期不同，当可理解为发、承包人通过开工报告对协议书约定的开工日期进行的变更达成了一致的意思表示，当以开工报告上明确的开工日期为准。 2、合同约定的开工日期与施工许可证上的开工日期不一致时的认定。施工许可证明确了开工日期，但正如本文前面所阐述，施工许可证的只是表明建设工程符合相应的开工条件，并不是确定开工日期的唯一凭证，笔者认为，若工程项目出现合同约定与施工许可证上的开工日期不一致时，应以实际开工的时间根据事实情况确定。 3、开工报告注明的开工日期与施工许可证上的开工日期不一致时的认定。关于开工报告与施工许可证的性质前面已有阐述，由于施工许可证性质特点决定了其在认定开工日期的作用有限，故笔者认为，此情形应以开工报告注明的开工日期为准。 4、开工令上的开工日期或与合同约定的开工日期、开工报告注明的开工日期、施工许可证上的开工日期不一致时的认定。首先，须明确的是，出现此情况，施工许可证的性质决定了其开工日期不能作为开工日期的认定依据，故此情形不予探讨；其次，开工令的形成时间在缔约合同后，此情形显然应以开工令为准，问题是开工令上的开工日期与开工报告注明的开工日期不一致如何认定？笔者认为，开工令与开工报告的性质决定了其并存的可能性不大，如确有此情况，因开工报告属于发、承包人的意思表示（合意），开工令往往是单方发出的指令，故应以开工报告的开工日期为准。 5、实际开工日期与书面形式的各开工日期不一致时的认定。建设工程施工合同系诺成、双务、有偿的合同，开工须具备相应的条件，而开工条件的具备须发、承包人的工作并不是单方所能完成，虽书面形式的各开工日期具体明确，但此时若不具备开工条件将如何认定开工日期？笔者认为，出现此情况，首先应分清开工条件不具备的责任主体，然后根据责任主体方认定开工日期，具体而言，若系发包方原因导致开工条件不具备的，不宜将上述书面形式的开工日期认定为开工时间，应以实际开工时间为准，若系承包人自身原因导致开工条件不具备的，应以书面形式的开工日期认定为开工时间。除上述情形外，还存在承包人在书面形式的开工日期前已经实际进场施工，笔者认为，此情形应以实际开工时间为开工日期。 五、结语 开工日期涉及计算建设工期的起点，影响或决定发、承包人的实质利益，实践中，表现出的各开工日期或不相一致，这无疑增加了认定开工日期的难度，机械地以书面形式的开工日期或以实际开工时间为准，与开工日期表现形式性质本身不符，甚至与实际相反，认定开工日期须从证据分析角度入手，以施工合同诺成、双务、有偿的性质为基础，结合开工日期的表现形式分不同事实情况进行认定。
参考文献 4、最高人民法院，（2014）民一终字第69号，载自中国裁判文书网。 | 
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