【案件简介】

2008年4月8日，博元公司和六道湾公司就《征地协议》（2004年4月30日签订）及《征地补充协议》（2004年9月22日）所产生的债权债务签订《还款协议》，协议的主要内容为：

第一条：甲乙双方（博元公司为甲方，六道湾公司为乙方）签订的《征地协议》及其补充协议明确将乙方位于南湖北路东侧、外环路北侧共56.04亩土地出让给甲方。甲方按照协议于2004年先后向乙方支付了土地出让款4469001.79元，甲方几年来还为该宗地开发管理投入大量人力、物力和财力。乙方承诺向甲方偿还甲方在2004年支付给乙方的土地出让款4469001.79元，构成乙方对甲方的债务，乙方按本协议规定向甲方偿还。签订本协议后，甲方同意乙方自行处理该宗土地，该宗土地与甲方无任何联系，甲方不得以任何理由干涉乙方对该宗土地的开发利用与转让。

第二条：债务支付时间、方式：乙方分两次向甲方还款，第一次在2008年5月30日前向甲方支付第一笔款4469001.79元；第二次在2008年8月30日前向甲方支付第二笔利息补偿款150万元。

第三条：本协议签订后，若乙方未能按约定向甲方支付相关款项，每延迟一天向甲方支付债务总额的千分之五作为滞纳金，直至付清本金及补偿金。

在协议签订之后，六道湾公司于2008年6月27日、2008年12月31日分别向博元公司还款400万元、469001.79元，之后一直未再还款。

故博元公司诉至法院，请求判令六道湾公司偿还博元公司150万元以及计算至实际支付之日的滞纳金（至2010年3月12日为254万元）。

【裁判结果】

一审法院认为，《还款协议》独立于《征地协议》，六道湾公司应按照《还款协议》的约定向博元公司支付款项，现六道湾公司已逾期，应承担违约责任，故判决六道湾公司偿还博元公司欠款150万元，六道湾公司偿付博元公司违约金254万元，案件受理费由六道湾公司负担。

六道湾公司不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

六道湾公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院认为本案系因双方当事人签订的《还款协议》未能按约履行而涉诉。对于《还款协议》约定的六道湾公司给付博元公司“利息补偿款”150万元，双方当事人均无异议。对于违约金数额存有争议。最高院认为一审和二审判处违约金数额欠当，应当予以纠正，判决六道湾公司偿还博元公司欠款150万元，支付相应违约金（违约金数额以150万元为基数，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率加收50％确定，自2008年8月31日起计算至六道湾公司实际支付之日止）。

【案件分析】

本案的争议焦点在于：违约金数额是否适当，是否应予调整。

诉讼一方六道湾公司认为，本案在《还款协议》中虽约定了迟延履行滞纳金的计算方法，但根据我国《合同法》及相关司法解释的规定，当事人要求的违约金损失，应当以实际造成的经济损失为基础，然而本案中的博元公司并未提供证据证明其受到的实际损失，即使受到损失，也只是银行利息损失。原审判决判处违约金高达254万元，是银行同期贷款利息的20多倍，适用法律严重错误。诉讼另一方博元公司认为，六道湾公司给我方造成的实际损失，我方无法精确计算，但企业资金成本需要考虑到多种因素，如资金利息、各种营运费用、税费、机会成本损失等，必然超过博元公司起诉时使用的银行利率四倍的计算标准。

根据《合同法》第114条之规定，我国在确认违约金是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。我国大多数学者对此持赞同态度。但在本案中，双方均未就损失提供证据，因此不能依据实际损失与违约金的数额作出判断。

因此只能另辟蹊径。在此情况下，根据《合同法司法解释二》第29条之规定，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。关于合同约定及履行情况，六道湾公司已经给付博元公司4469001.79元，余款150万元未按约定时间偿还。关于当事人的过错程度，在该案件中，六道湾公司应当承担全部逾期付款的全部责任。关于逾期利益，逾期付款损失为款项接收方即博元公司的利息损失。但是，若仅仅判处利息损失，不能体现我国违约金的性质（以赔偿性为主，兼具一定的惩罚性）。这一点在最高院的判决中也有所体现，即判决书上写道“同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50％上浮确定利率。”

值得注意的是，在该案件中，无论是在一审还是二审中，六道湾公司均未主张或答辩“约定的违约金过高”，那么，最高院是否有权直接作出“违约金酌减”的判决呢？这涉及到违约金酌减申请的时间。最高院在判决中并未提到。我国有部分学者对此有相关论述。谭启平认为，如果当事人在一审中并未明确放弃违约金酌减权，则该权利在二审中也应受到保护。[1]刘峰认为，如果当事人在一审中没有提起，在二审中也不得提起。[2]对于行使权利的时间问题，从最高院判决来看，与谭启平教授的观点相一致。