从一中标后未签订书面承包合同的案例谈起
浙江湘湖律师事务所 金梅芳
说到招标投标，大家可能想到最多的是工程建设项目的招投标活动，事实上我国的《招标投标法》制定的初衷也确实是为了保证项目质量。而实践中部分农村土地承包依法亦可采取招标方式，但往往不是很规范，这从我今年代理的一农村土地承包合同纠纷可见一斑。
2011年3月7日上午，我接到戴村司法所楼主任的电话，说是由我担任一村一法律顾问的其中一个村有个案子需要我出庭代理，开庭时间为3月10日下午1点。当日下午，该村新任书记及老村长等人带着起诉状副本、传票之类就到我办公室商讨应诉对策。
看了起诉状副本及听了村里书记等的介绍后，我对案情有了基本了解并形成了应诉思路。案件的事实经过是这样的：
该村有36亩闲置地需招租，2010年8月24日，经村三委讨论，村经济联合社和村民委员会（以下简称两被告）作为共同发包方发布招标公告和招标细则。村民郭某（以下简称原告）报名参加投标，并于8月30日以每亩每年820元中标。中标当日，原告将以自己名义存入15万元的银行存折作为投标押金交给两被告。由于涉案土地上有他人种植农作物，中标当日及同年的10月1日，两被告分别出具一份承诺书，承诺完成清障工作否则“自同年10月1日起至10月10日至，每逾期一日支付中标人违约金500元，自同年10月11日起，每逾期一日支付中标人违约金5000元”。后因两被告未能完成清障工作因此也一直未与原告签订农村土地承包合同。
2011年2月18日，原告向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，请求两被告继续履行合同即交付36亩土地同时按承诺书支付违约金及按日万分之二点一支付15万元的利息损失至实际履行之日止。
针对原告的诉讼请求，同时征询了两被告无调解可能后，我初步确定了如下抗辩思路，即根据我国《农村土地承包法》、《招标投标法》的规定，本案作为招投标当事人的原、被告双方在中标后未签订书面农村土地承包合同，因此合同未成立，更谈不上生效，故原告要求继续履行合同及支付违约金于法无据，此外两被告虽然收取了银行存折，但此笔押金是以原告名义存入银行，利息收益依法也归属于原告，原告主张利息损失无事实和法律依据，故要求驳回原告的诉讼请求。当然，在本案中，由于部分村民强占涉案土地或种植或搭建，两被告未能按在招投标过程中及中标后所出具的承诺书完成清障工作，根据《合同法》第四十二条的规定两被告应对一直未与原告签订书面农村土地承包合同承担缔约过失责任，而缔约过失责任系损害赔偿责任，需在原告证明系因两被告的原因致使合同未能订立而原告有损失的前提下，两被告才需承担。
2011年3月10日下午1点，本案如期开庭。庭审中原告针对我方的上述答辩意见，认为本案虽未签订书面合同，但原告已支付15万元押金，而且根据招标文件该押金在中标后已经自动转化为租金，故可以认定原告在中标后已经履行了合同主要义务，根据合同法第三十六条之规定合同形式瑕疵已经被补正，当事人之间的农村土地承包合同依法成立，而依法成立的合同从合同成立时生效，故请求支持原告的诉讼请求。经过法庭释明，庭审中原告坚持按违约责任而非缔约过失责任追究两被告的法律责任，两被告同时也提出如确需承担违约金则请求适当减少。
开庭当日，因村换届选举原、被告双方申请3月11日至4月10日为当事人自行协商期间。2011年5月3日，本案第二次开庭审理，主要询问双方关于租金市场价及招标细则中第三期租金的计算标准等。2011年6月7日，杭州市萧山区人民法院作出（2011）杭萧临民初字第146号判决书，认为在本案中人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，合同成立，但同时因双方当事人因故未订立书面农村土地承包合同，欠缺农村土地承包合同的法定形式要件致合同未生效，因此认为原告要求继续履行合同交付涉讼36亩土地无法律依据。法院同时认为，承诺书对两被告具有法律约束力，两被告违背承诺理应给付原告适当违约金用以弥补原告相应损失，同时也起到警示不诚信民事主体作用，考虑到承诺书约定的违约金支付标准过高，法院适当降低违约金支付标准至每日350元。而对于原告主张的利息损失，法院认为存折项下的款项产生的法定孳息也归属于原告，因此原告主张利息损失无事实和法律依据，最终判决：一、两被告从2010年10月1日起至判决确定的履行之日止按照每日350元的标准共同赔偿原告违约金；二、驳回原告的其他诉讼请求。
一审判决后，两被告考虑到市场租金的上涨及现实的清障困难等因素不上诉，而原告也未在规定期限内提起上诉，该判决已经生效。但是，作为两被告的代理人，我认为该份判决中对合同成立但未生效认定的理由太过牵强，同时以承诺书与涉讼农村土地承包合同分属不同法律关系等理由进而判决两被告承担违约金显属不当。然而，正如我的一律师同行所言“撇开法律规定，该判决的和谐社会效果不错”，而这可能正是法官各打五十大板，也是原、被告双方均不提起上诉的重要原因。
当然，本文无意于再评论判决的正确与否，只是想总结这个案件给予我们的经验教训，进而对农村土地招标投标活动提些意见和建议。
首先，要招标的土地必须无权利瑕疵。本案中，两被告之所以最终没有与原告签订书面的农村土地承包合同，就是因为涉讼土地被有些村民或种植或搭建，而没能在承诺期限内完成清障工作并交付土地。从法律上来讲，涉讼土地在招标开始时即存在权利瑕疵，即使原、被告双方签订了书面合同，两被告履行交付土地义务时依然会违约。
其次，在招投标过程中，招标人不能轻易承诺。众所周知，在中标结果出来后，招标人和中标人需按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，在招标过程中招标人的任何书面承诺均会成为对招标文件的补充或修改，中标结果产生后，中标人有权要求把诸如此类的承诺写进合同。具体到本案，法院虽然适当减少了违约金，但之所以最终判决两被告承担违约金就是因为两被告先后在两份承诺书中均明确了违约金的计算方式。
再次，内部人事变动不影响主体责任的承担。本案庭审期间恰逢村级换届选举，原、被告双方之所以申请自行和解期间主要也是等待新的村级领导班子最终确定。按常理，不管村集体经济组织人事如何变动都不会影响法院的判决。但事实上，从前后接触来看，本案明显存在前任推诿后任怕担责的现象，两被告新任班子成员自始自终不同意调解而寄希望于行政干预，殊不知法院最终按日判决违约金，最终审限的延长增加了两被告承担的违约金数额。
最后，归根到底要加强法制宣传，提高基层工作人员的法律意识。只有这样，基层经济组织的各项活动才能依法规范进行，从而对外能维护好自身的合法权益，对内能协调好村与村民、村民与村民之间的各项法律关系。
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