诉讼或者说打官司，对百姓而言总是希望能避而远之，大家既不想做原告也不想做被告，总是希望能通过友好协商或者第三方居中调解达成一致意见。其实，在诉讼案件中，尤其在己方证据不那么完美的情况下，我们也可以设法通过诉讼前诉讼中友好协商逐步固定证据甚至形成新的证据，化被动为主动。下面我代理的陆某诉某建设控股集团公司建设工程施工合同纠纷就是一个典型，该案原本有可能至少要历时一两年而且结果未必如愿，最终从接受代理到法院出调解书只用了69天。

2014年2月14日，原告陆某来到浙江湘湖律师事务所委托我代理其与被告某建设控股集团公司（注册地在萧山区）建设工程施工合同纠纷一案。听了他的陈述，我了解到：2008年7月28日，被告与连云港某房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建连云港某楼盘一期二标段13#、14#、30#、31#的土建、安装工程；同年8月27日，原告与被告的内部承包人施某签订了《水电暖安装施工合同》，约定由原告承建上述工程的水电暖安装工程，合同造价暂定3506308.25元，其中第六条约定原告向被告交纳安装工程审定总价14%的管理费，工程款按被告与建设单位的总合同同比例支付；2010年3月24日和7月22日，工程分别竣工验收合格；被告先后支付工程款194万元（其中包括原告于2011年起诉后被告支付的15万元及原告撤诉后被告又支付的20万元）；2012年9月13日，被告出具《决算造价划分》单，告知原告经审定决算原告水电安装工程造价为2661335元，该款按决算口径已扣除定额测定费、安全生产监督费、劳动保险费三项，未包括29-30（31）#楼宅间半地下室工程水电安装造价，其中定额测定费、安全生产监督费、劳动保险费三项合计52508.04元，原告不认可要扣除上述三项费用，同时根据原告预算29-30（31）#楼宅间半地下室工程水电安装造价合计为139395.36元。

显然，双方的争议焦点在于：1、合同约定的“14%的管理费”是否包含了所有的费用，即被告于2012年9月13日出具的《决算造价划分》单中是否该扣除定额测定费、安全生产监督费、劳动保险费三项合计52508.04元？2、因未经双方决算，29-30（31）#楼宅间半地下室工程水电安装部分的工程款究竟是多少？

听了原告的陈述，再分析原告带来的证据，我发现证据存在不少瑕疵，比如《建设工程施工合同》、竣工验收备案表均为复印件，《水电暖安装施工合同》上没有被告的盖章只有内部承包人施某的签名，而施某因个人债务问题早已跑路，2012年9月13日《决算造价划分》单上同样只有被告一部门经理蒋某的签字。此外，29-30（31）#楼宅间半地下室工程并未包含在《建设工程施工合同》施工范围内，系增项，由于施某下落不明，发包方不予认可该工程造价，而被告又不打算与发包方对簿公堂。

考虑到原告证据存在的上述瑕疵、工程现状及2011年经原告起诉被告先后共支付了35万元的工程款的事实，对于原告而言，因为工程在连云港但半地下室水电安装工程未经决算，起诉后可能要经工程造价鉴定，我认为该案不应贸然起诉而有协商的余地，因此作两手准备，即一方面准备诉讼材料，在接受委托后当天下午我即去工商局查询了被告的基本工商信息及蒋某的社保缴纳记录，另一方面于2014年2月17日我陪同原告到被告单位进行协商，我先对被告单位由于施某的下落不明造成在发包方面前处于被动的处境表示理解和同情，这为后面的协商奠定了友好氛围，接着把我方希望友好协商即不到万不得已不会诉讼的想法坦然告知被告工作人员，被告在听了我方的意思后也表示能协商解决并认可原告的为人，鉴于单位内部的报告审批手续说两三天内会给答复。但是，被告答复的结果是其大幅压价同时要求原告开具2011年所付35万元及之后即将付的工程款的所有发票，显然这是原告所不能接受的。

在听了我关于案情的分析及告知的诉讼风险后，原告最终决定起诉。于是，我起草诉状、整理证据材料并提交萧山法院。2014年2月26日，正如事先预料的，该院以“根据起诉的纠纷性质和特点，系明显需提供评估、鉴定等证据”为由进行诉前登记即预立案。此后接到法院的调查传票，该案定于2014年4月2日下午进行法庭调查。虽然这些都在预料之内，但就建设工程施工纠纷而言，一旦启动评估、鉴定程序则至案件审结历时少则一年多则两三年。

然而出乎我意料的是，在接到法庭调查传票后的第二天我接到了被告法务人员打来的电话，问我们是否可在开庭前再行协商。在我征求原告意见时，原告已经对协商失去信心，对此我表示理解，但还是劝说他再协商一次。于是，2014年3月11日，我和原告再次来到被告处，此次接待我们的是被告的副总杜某（被告工商信息显示其为股东之一）和部门经理蒋某，最终在被告认可14%的管理费包括了所有税费、半地下室工程管理费减半及原告作出一定让步的前提下，双方达成协议“由被告再支付原告工程款41万元，在当天下午支付20万元、余款21万元在2014年8月底之前付清”，在场人员签字确认。

至此，我以为本案即能以撤回预立案而了结。然而，就在当天下午原告去被告处领款时被告财务要求原告必须开具76万元的发票方能领款，即被告对上午的协议进行了反悔，不但要求原告开具41万元的发票，而且要求其连2011年支付的35万元也一并开具。而说到发票，因为工程在连云港并早在四五年前就已完工，材料发票显然没法再开，去税务机关开不但手续繁琐而且还要缴纳至少四五万元的税款，而这显然已经超出了原告协商时的承受力。3月21日，在走完了先前预立案的审结程序后，我们以3月11日达成的协议为主要证据再次向萧山法院提起诉讼，要求被告立即支付工程款20万元。经过了上述波折后，原告又再次失去信心，以为又回到了委托前的状态，而被告在接到起诉状副本后也通过法官转达“只要开具发票即付款”的意思。此时，我认为本案已经事实清楚、证据确凿，双方协商的金额已经扣除所有费用和税金，原告无需再开具发票，因为这这不仅仅是双方3月11日协商的前提，而且根据双方的《水电暖安装施工合同》第十条规定被告以往也是在扣除相关费用及税金后拨付进度款的，况且2011年被告先后支付35万元工程款时也从未要求原告开具发票，在阐明这些原因后我直接要求法官届时根据庭审依法判决。

2014年4月23日，本案终于进入庭审。鉴于我们庭前的据理力争，被告再次要求由法官组织庭前调解而不再坚持要原告开具发票并且同意一次性处理，而原告在经历了几年的催讨、诉讼，在权衡利弊后同意被告少付1万元工程款，最终双方达成如下调解协议：一、被告支付原告工程款40万元，该款在2014年5月5日前支付20万元，余款20万元在2014年8月31日前付清；二、如被告未按上述第一项确定的付款方式履行付款义务，则加付违约金5万元，剩余未到期款项视为已全部到期，原告可就剩余款项及违约金申请法院强制执行；三、案件受理费由被告承担。

2014年5月4日，法官通知20万元款项已经到法院账户，原告随时可领取该工程款和预交的案件受理费。可以肯定的是，有5万元的违约金作为制约条款，被告只会提前支付余款20万元而不会拖延。至此，两个多月来我终于第一次在原告脸上看到了会心的笑。